《决定》明确要求必须坚持走中国特色社会主义法治道路,建设中国特色社会主义法治体系。
法治首先从宪法开始,因此,法治的思维首先是宪法的思维。 财新记者: 张帆、杜珂 作者简介:中国人民大学法学院教授。
此外,八二宪法确定的一些基本政治制度、经济制度、文化制度、社会制度等,为中国30年腾飞提供了制度支撑。可以看出,这将成为执政党最重要的一个原则。第三阶段是2004年以来,随着依法治国到依宪治国的转型,社会管理政策整转向以法治为主导,社会治理模式转向以宪法为主导。所以,我们对宪法不必过分急于修改完善,如果能把宪法中的现有资源充分利用好,也能发挥相当大的作用,但现在显然还没有充分发挥应有的作用。真正追究违宪行为,任何人不能违反宪法,不能搞特权,这就意味着必须有一个强有力的机构和有效的程序,进一步强化宪法在未来国家治理和社会管理中的作用,真正把它作为治国理政的核心理念。
过去,我们一直是重国家利益、轻个人利益。我们可以看到,前十年主要是依法治国的阶段,再前面十年主要是从政策治国走向依法治国。这主要集中在公权力与私权利直接关联或接触的领域,比如犯罪嫌疑人的人权、征地农民的人权、街头商贩的人权等。
如果要把权力关进制度的笼子,这只制度笼子该有哪些柱子呢?至少应有五方面:一是权利,比如公民和法人,可对政府提出复议申请,也可起诉。没有被列入负面清单的事项,公民和法人都可以做。法律思维把事实分为客观事实和法律事实两种。规则至上思维,就是以既定的法律规则为依据,运用法律规则中的法律术语进行观察、思考和判断。
无论是解决纠纷,还是作出决策,都离不开程序。面对类似事件,从法治思维的要求来讲,执法者应当多考虑一个问题:公民有没有在家做某事的权利或自由?或者至少要考虑,民警强行进入公民家中搜查某物品,是否会牵涉或影响到公民的某种权利?如果有法治思维,就会比较谨慎地处置类似的事件,也就会用法治方式来管理社会。
权力控制思维 任何不受约束的权力都会膨胀甚至腐败。这就是法治对于证据、犯罪、侦破率的态度,也构成了法治思维的有机组成部分。大众思维多属道德思维,是一种以善恶评价为中心的思维活动。党政官员在处理涉及公民或法人利益的事务时,也要从他们的权利角度考虑。
如果既有的证据证明不了,就不能作进一步认定。如果执法者多从公民权利角度考虑,就可止步于侵权发生之前。这在中国(上海)自由贸易试验区的法律实践中叫负面清单。这种行为是否应该承担赔偿责任?法律上没有规定,这属于法律漏洞。
因此,民警不能以此为由搜查该公民住宅,更不能因此惩罚观看淫秽音像的公民。在法律上,把政府权力列明清单,没有列入权力清单的,就不是你的权力,你也不能随便给自己增加任何权力。
后者是法律意义上的,它只在法律程序中通过证据来证明。正如全国人民支持反腐败,但也都意识到制度防腐胜于人力反腐。
我们的世界已变得越来越错综复杂,价值体系五花八门,常常很难就某一点达成一致,一个问题的正确答案也是因人而异的。在这个范围内的处罚都是合法的,但是,到底处罚多少钱呢?这就需要设定行政裁量基准,按这个既定的基准来权衡裁量。但是,当前的法治形势与过去数十年已有所不同。要相信,一切难题总可以在正当程序中突破。从社会整体而言,权力不受限制的后果就是:任何人都没有安全感。法治思维要求大家不要干预司法活动,应当让司法机关独立公正地行使判断权。
这里的告知就是一个程序。根据我的考证,这块蒙眼布就是正当程序。
如果法律程序不到位,决定可能无效甚至违法。 规则至上思维 普遍的法治思维,一切从讲规矩、讲规则开始。
所谓法无明文不为罪,其实就是指一切被定为犯罪的行为必须是刑法明文规定的,法律上无明文规定的行为不得类推为犯罪。这个合理的基准相当细致也比较复杂,需要行政执法机关在情理和情节上作出规定。
有些重要事项由法律保留,只能通过人大制定法律,政府不得自行规定。技术理性和专业逻辑是法治所要求的。这就是所谓法无禁止即自由,体现的正是法治思维中的权利本位思维。如果有证据可以证明,就构成一个法律事实。
因此,这也构成了正当程序的优势和特殊功能:把争端各方统一到程序中来。这套法律方法通常是为法官、检察官和律师所熟练掌握的。
比如民警搜查黄碟案中,可以看到警察会因治安的理由而触碰到公民权利,并且很有可能侵犯到公民自由或权利。这就要求国家机关及其工作人员有人权意识,要尊重和保障人权。
比如,当法律与宪法相矛盾时,以宪法为准。上述要求,对包括行政机关领导干部在内的所有领导干部自觉树立法治思维、运用法治方式,提出了更高要求。
而法律思维是以事实与规则认定为中心的思维活动。一些西方国家的司法用正义女神作为图腾。原则上讲,法治思维重视逻辑但并不排斥情理,而是在法律逻辑的前提下关注情理。二是法定权限,即法无规定无权力。
当然,规则与规则之间是有效力高低或优先秩序的。在任何工作中,制订规则很重要,制订良法(合理的规则)更重要。
权利本位思维还表现为人权思维。自古以来,处理法与情的关系是衡量法治思维的重要标准。
因此,法律思维首先是服从规则及其逻辑,而不受大众化情感因素的左右。在市场领域,法治也同样要求法律把禁止公民、法人做的事项列出来。